台湾地区“通奸除罪化”历程迎来终局。

5月29日下午，台湾“大法官会议”公布《通奸罪及撤回告诉之效力案》，宣布“刑法”第239条（俗称“通奸罪”）及“刑事诉讼法”第239条“违宪”，即时失效。据“法务部”统计，全台湾有5人因该法条“违宪”，当晚获释。

关于“通奸罪”的废存，在台湾争议已久，这也并非台湾第一次对“通奸罪”进行“合宪性”审查。

男女不平等

“我支持多元成家，也支持通奸除罪化。我穿着白纱，白纱象征的是纯洁。可是从什么时候，所谓的纯洁从一种精神状态变成一种身体的状态，变成一片处女膜？”这是林奕含在自己婚礼上的一段发言。

“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑，其相奸者，亦同。”这就是通奸罪被废除之前，台湾“刑法”第239条的规定；其立法初衷，一般被认为在于维护婚姻家庭制度的伦理价值。

但在现实中，越来越多的人发现，通奸罪不仅难以维护婚姻，而且还成为一种报复手段。

根据此前台湾“刑事诉讼法”第239条规定，通奸罪采用“告诉乃论”，即不诉不理，必须由“通奸者”的配偶提告才会进如诉讼程序。在这个过程中，如果配偶愿意原谅“通奸者”，便可撤销控告——但是，撤销控告的效力并不作用于“通奸罪”中的“相奸者”，即所谓的“第三者”。

这造成的一个现实后果就是，它常常演变为“夫妻联手告第三者”的局面。某媒体曾在今年三月的一篇报道中，记录过一名“地方法院”法官的观察：“有些妻子的态度就是，你说愿意回归家庭？那先跟我一起告小三，证明你已经不爱她了。”

1994年，台湾师范大学一名女学生在校园内公开控诉该校教授黎建寰对其实施性侵，希望不会再有别的的同学受害，引发女权团体声援。结果，女学生却被这名老师的配偶以通奸罪提起诉讼。1997年，“高等法院”判决女学生通奸罪成立，台北“地方法院”判决女学生赔偿教师配偶五十万台币。

性别平权活动家纪惠容称，那是她“第一次认识通奸法”：

“当时，我们妇运团体非常错愕与挫败，知道学生已身心俱疲，没有工作，根本付不起这笔钱，我们还一起募款筹措罚金，凑钱帮忙女学生给付。……我终于知道，通奸罪保护了被指控性侵害或性骚扰的配偶，它成为权势性侵加害者的帮凶。”她提供的一份数据显示，通奸罪在提告阶段，被告多于女性，性别比例约为111：100，但判决时却“性别大逆转”，每处罚100名通奸女性，只有81名男性受罚。

台湾地区自90年代开始，特别是“师大女学生被性侵案”之后，便不断有法学界人士和社会组织呼吁通奸除罪化。

保不了婚姻，还侵犯人权

2002年，时任高雄“地方法院”法官的叶启洲，在审理案件的过程中，认为“通奸罪”直接限制自由权和财产权，又间接限制性自主权，无助于“保护婚姻”初衷的实现，便提出了“释宪”申请。第二年，时任“大法官”认定“夫妻忠诚义务是社会基本规范”，未逾越立法形成自由的空间，通奸罪被宣告为“合宪”。

当年的“大法官释字”从“维护一夫一妻之婚姻制度”出发，对通奸罪的保留做出论证。不过，通奸罪真的有利于“保护婚姻制度”吗？

近二十年过去了。前不久，叶启洲在一次采访中回忆称，自己在念书的时候就已经在怀疑通奸罪的合理性：“通奸罪并没有办法真正保护婚姻，婚姻能不能顺利运作下去，靠的是当事人——夫妻两人之间的经营，当婚姻真的破裂，我们也只能收拾善后，没办法通过刑法的压力，使双方尽到婚姻里性行为的忠实义务。”

台湾刑事法学会理事长、台大法律系教授王皇玉更是指出，通奸罪提告“对婚姻的杀伤力更甚于维护”，民众利用“提起通奸罪”来“挽回婚姻”的案件数量也极为稀少。

关于通奸罪的另一层争议，则是在实务过程中，对隐私和人权的侵犯。

今年3月，台湾为“通奸除罪化”议题开“宪法法庭辩论庭”时，法官林孟皇在庭上做陈述，提及自己审理的一起通奸案，为了确认双方“性器官是否结合”，而必须勘验两人的全裸照片——“我当时想，谁给我这么大的权限，去观看他人这最隐私、最私密的部分？”

对“通奸”行为的认定，仅限于男女“性器官结合”的情形，不包括其他形式的边缘性行为，也不包括同性性行为。而在取证方面，跟踪、窃听、“抓奸在床”等等方式层出不穷，也在很大程度上催生了一些产业——其中“征信社”就是其中之一，即所谓的“私家侦探”，而征信社的很多工作手段，则属于“只能做不能说”的类型。

“性交行为本身有其私密的特性，对于通奸罪之侦察与审判，竟然可以要求个人隐私退让，而令双方当事人自行揭露或任由他人揭露成年人之间的性爱过程，其实已非‘正义的伸张’，而是披着‘被害人‘外衣的配偶，利用诉讼程序所进行的报复行为。” 王皇玉所持关于通奸罪侵犯隐私权的观点，也和林孟皇不谋而合。

被现代世界放弃的通奸罪

就在此前台湾“法务部”提供的一份调查显示，85%的台湾民众不同意废除通奸罪。但是从历史来看，通奸罪确实是一种被现代社会放弃的罪名。

1964年，海牙举办第9次国际刑法会议，将刑法上保护“家庭与善良风俗”的相关规定作为讨论议题。在这次会议中，超过50个国家的600多名刑法学者，几乎是一面倒地呼吁通奸除罪化，只有少数如西班牙、阿联酋等国家的学者代表，出于宗教因素主张保留。

这次会议最后做出的决议是，“通奸行为不应该以刑法处罚”，对于性的节制，刑法并非适当手段；此外，对于通奸罪的处罚，不应罚及没有婚姻关系的成年人——也就是说，如果“第三者”没有结婚，其“相奸”行为并不应该受到刑罚。

二战之后，欧洲各国开始废除通奸罪。德国1969年正式废除通奸罪，当年修法委员会提出废除通奸罪的理由，和今天台湾地区除罪化历程中经历的有诸多相似之处——比如，德国的修法委员会认为，通奸罪的提告不少是出于“卑劣的动机”，为报复提供了一种危险的手段，还可能引发金钱勒索，而这样的做法对于婚姻的维系没有任何帮助。

如今，世界上大多数国家和地区都废除了通奸罪。美国有一些州还保留通奸罪，但在现实中多是“备而不用”。

台湾地区的“通奸除罪化”，充分肯定了“性自主权”。在此次7400多字的“大法官释字”中，明确阐明“性自主权”受“宪法”保障，“大法官”认为以强制力介入个人的感情、婚姻中，致使个人的隐私权受损，不符合狭义比例原则，故属于“违宪”。

但这并不意味着“法律”放弃了对婚姻制度的保护——实际上，根据现行台湾“法律”，通奸行为、破坏家庭与婚姻，仍可能付出民事赔偿的代价。